Статья:Нелегальное ПО как не оказаться в наручниках

Автор - Игорь Слабых, заместитель генерального директора ООО "Юридическая компания "Ваш правовой помощник""

Нелегальное ПО: как не оказаться в наручниках.

Впервые опубликовано в журнале "CNews" №3 (33) Март 2008 "ИТ в промышленности".

Источник и постоянный адрес статьи

Введение

Статистика, которая, как известно, знает все, говорит о том, что в 2000 году было зарегистрировано 875 преступлений по ст.146 УК РФ (нарушение авторских прав) и 87 человек было осуждено. Сейчас цифры значительно изменились: только за 6 месяцев 2007 года возбуждено 5216 дел данной категории и 3182 уголовных дела направлено в суд. Учитывая, что в нашей стране средний процент оправдательных приговоров в районных и мировых судах не достигает и одного процента, можно предположить, что только за 6 месяцев 2007 года по ст.146 УК РФ осуждены более 3100 человек.

Сравните количество осужденных: 87 за год и 3100 за полгода. Рост впечатляет, не правда ли?

При этом в первом полугодии 2007 года картина объектов проверок (по возбужденным делам) выглядела следующим образом:

• 53 % - розница
• 22 % - «черные внедренцы»
• 15 % - конечные пользователи (организации, использующие программное обеспечение)

Неудивительно, что при таких обстоятельствах перед большим количеством руководителей организаций и IT-отделов все чаще встает вопрос о прекращении использования контрафакта и переходе на лицензию. Настоящая статья как раз и адресована сомневающимся, собирающимся и не собирающимся…

Лицензирование программного обеспечения: когда и почему нужно лицензироваться

Начнем с небольшой экскурсии в основы права интеллектуальной собственности.

С 01 января 2008 года вступила в силу 4-я часть Гражданского кодекса РФ, а специальные законы («Об авторском праве и смежных правах», «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»), которые ранее регулировали интересующую нас сферу, перестали действовать.

Ст.1229 ГК РФ устанавливает, что правообладателю принадлежит исключительное право на использование результата интеллектуальной деятельности любым способом. Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным.

Именно из приведенной нормы закона и следует необходимость лицензирования программного обеспечения: лицензия на использование программ является ни чем иным как согласием (разрешением) правообладателя.

Причин, по которым организация задумывается над прекращением использования контрафакта, может быть несколько:

• боязнь привлечения к ответственности (о видах ответственности речь пойдет далее)
• боязнь парализации деятельности организации в случае проведения проверки правоохранительными органами и изъятия компьютеров и серверов.
• риски потери клиентов, связанные с неисполнением договорных обязательств в связи с изъятием компьютеров и серверов
• имиджевые риски, связанные с ухудшением имиджа организации и уровня доверия к ней в случае привлечения генерального директора или сотрудников к уголовной ответственности
• технологические риски, связанные с нестабильностью работы контрафактных программ, отсутствием обновлений, технической поддержки и т.п.

Вне зависимости от того, в связи с чем организация задумалась о прекращении использования контрафактного программного обеспечения, решать этот вопрос необходимо как можно раньше, поскольку нарушение закона влечет привлечение к ответственности и это может случиться уже завтра…

Виды ответственности за использование нелицензионного программного обеспечения

Использование нелицензионного программного обеспечения может повлечь для нарушителя привлечение к разным видам ответственности:

• административной
• уголовной
• гражданско-правовой

Коротко рассмотрим все эти виды ответственности.

Административная ответственность за нарушение авторских прав наступает в соответствии со ст.7.12 КоАП РФ в случае, если стоимость контрафактных экземпляров программ для ЭВМ составит менее 50 000 рублей.

При этом необходимо учитывать, что стоимость конкретных экземпляров будет рассчитываться исходя из стоимости лицензий, реализуемых в рознице. Причем, за основу будет браться самая высокая цена (например, для самых распространенных продуктов Microsoft это будет стоимость коробочных версий). Многим это кажется несправедливым, но правоприменительная практика идет по пути защиты интересов правообладателей.

Совершение административного правонарушения влечет привлечение к ответственности, которая подробно описана в таблице №1.

Уголовная ответственность наступает в случае, если стоимость контрафактных экземпляров произведений составляет более 50 000 рублей, при этом преступление считается совершенным в крупном размере (ч.2 ст.146 УК РФ), если стоимость котрафактных произведений составляет не более 250 000 рублей, в противном же случае преступление считается совершенным в особо крупном размере (ч.3 ст.146 УК РФ). Так же уголовная ответственность по ч.3 ст.146 УК РФ может наступать если преступление совершено хотя и в крупном размере (стоимость контрафактных экземпляров составляет до 250 000 рублей), но группой лиц по предварительному сговору или лицом с использованием своего служебного положения.

Преступление, предусмотренное ч.2 ст.146 УК РФ относится к категории небольшой тяжести, а ч.3 – к категории тяжких.

Довольно сложно вывести формулу, которая бы определяла, сколько нелицензионного софта должно стоять на компьютере, чтобы не быть привлеченным к уголовной ответственности, поскольку, во-первых, все зависит от количества компьютеров в организации, а, во-вторых, от конкретных программ. Например, наличие даже одного AutoCad на единственном компьютере в организации уже «тянет» на уголовное дело, поскольку средняя стоимость программы более 50 000 рублей. Наиболее распространенных программ (Microsoft Windows или Microsoft Office) понадобиться больше, поскольку их стоимость гораздо меньше. В ходе проведения исследования и экспертизы будет определяться такая стоимость. Определяется она экспертом, который ориентируется, в том числе, и на Справочник цен на лицензионное программное обеспечение, который распространяется Некоммерческим партнерством поставщиков программных продуктов. Средняя стоимость конкретных экземпляров программ разных правообладателей по Справочнику приведена в Таблице 2.

Необходимо отметить, что за нарушение авторских прав наступает или административная, или уголовная ответственность в зависимости от стоимости экземпляров произведений. Одновременное наступление и административной, и уголовной ответственности за одно и тоже деяние, связанное с нарушением авторских прав, теоретически невозможно.

При этом к административной ответственности может быть привлечен как гражданин, так и должностное лицо (например, руководитель), и сама организация. К уголовной ответственности привлекается физическое лицо – как правило, или генеральный директор, или системный администратор (IT-руководитель). Юридическое лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности.

Вместе с тем, вне зависимости от наступления уголовной или административной ответственности правообладатель может привлечь нарушителя (юридическое лицо) к гражданско-правовой ответственности.

Гражданско-правовая ответственность наступает, как правило, в виде обязанности по выплате компенсации за нарушение авторских прав или убытков.

Если по общему правилу взысканию подлежат убытки (которые трудно доказать), законодатель существенно упростил положение правообладателя и предоставил ему возможность взыскать или убытки или компенсацию, причем последняя взыскивается в размере от 10 000 до 5 000 000 рублей по усмотрению суда или в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведений при доказанности только факта нарушения авторских прав. Иными словами, для получения компенсации правообладателю достаточно доказать только факт нарушения своих прав, а размер компенсации доказывать не нужно.

Взыскание компенсации после привлечения к административной или уголовной ответственности происходит фактически «автоматом» и в большинстве случаев происходит в рамках уголовного процесса. В случае если уголовный суд по каким-то причинам не рассмотрел гражданский иск или оставил его на рассмотрение гражданского суда, то решение о взыскании компенсации принимает арбитражный суд. Целью данной статьи не является анализ правоприменительной практики, но кому будет интересно, могут зайти по ссылке http://www.msk.arbitr.ru/info/ais/ на сайт Арбитражного суда города Москвы и в карточке поиска в графе «Истец» ввести АутоДеск или Майкрософт. Поисковая система выдаст ссылки на дела, с решениями по которым Вы сможете ознакомиться.

Кроме выплаты компенсации нарушитель так же может быть привлечен к еще одному виду гражданско-правовой ответственности: юридическое лицо может быть ликвидировано принудительно. В соответствии со ст.1253 ГК РФ, если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, суд может в соответствии с пунктом 2 статьи 61 ГК РФ принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора.

Вместе с тем, возможность принудительной ликвидации юридического лица за нарушение авторских прав введена только с 01 января 2008 года, поэтому практика применения нормы еще не сложилась и по какому пути она пойдет сейчас предугадать сложно, поскольку закон не устанавливает, что необходимо понимать под «грубым нарушением исключительных прав» и, следовательно, практика может быть как чрезвычайно жесткой, так и чрезвычайно мягкой.

Мифы и реалии использования нелегального программного обеспечения

При том, что в настоящее время сложилась совершенно определенная практика привлечения к ответственности за нарушение авторских прав, как в среде юристов (как правило, специализирующихся на гражданском праве и не представляющих себе, что такое уголовный процесс на практике), так и в среде системных администраторов и IT-директоров ходят несколько мифов, которые необходимо развенчать, поскольку священная вера в них подвела под уголовную ответственность уже не одного человека.

Миф 1. Доказать умысел на нарушение авторских прав невозможно, поэтому даже после проведения проверки необходимо просто говорить «я не знал о том, что программное обеспечение контрафактное» и никто ничего не докажет.

На самом деле, этим вопросом правоохранители иногда особенно даже не заморачиваются: если Вы системный администратор или IT-директор, в обвинительном заключении напишут, что у Вас есть высшее техническое образование, опыт работы с программным обеспечением и по должностной обязанности Вы отвечаете за программное обеспечение и поэтому Вы не могли не знать о нелицензионности софта. Если Вы руководитель организации и в штате у Вас нет системного администратора, напишут, что у Вас есть высшее образование и Вы уже целый год (три или пять, не важно) руководите организацией и поэтому Вы не могли не знать, что софт контрафактный.

А про Ваши показания напишут, что «суд критически относится к показаниям подсудимого и рассматривает их как попытку избежать уголовной ответственности и ввести суд в заблуждение».

Вместе с тем некоторые правоохранители все же делают акцент на доказывании умысла, для чего направляют «письма счастья» примерно следующего содержания: по нашим сведениям в Вашей организации используется нелицензионное программное обеспечение, просим прекратить его использование, а то мы придем с проверкой».

Имеются и иные варианты заблуждений на тему «Никто не докажет…»: некоторые полагают, что если компьютерно-техническая экспертиза покажет, что время установки операционной системы (например, 22 февраля 1980 года) не совпадет с реальным, то это будет являться доказательством невиновности подозреваемого. На практике это утверждение легко опровергается, например свидетельскими показаниями работников компании о том, когда, какую программу и кто ставил. И не думайте, пожалуйста, что все будут молчать и ничего не скажут...

Формат статьи не позволяет приводить примеры решений суда, в которых все вышеуказанное описано, но для тех, кто заинтересуется, рекомендую зайти на сайт Некоммерческого партнерства поставщиков программных продуктов – www.apppp.ru – там приведены примеры реальных решений суда по реальным уголовным делам.

Кстати, положение системного администратора при проведении проверки хуже чем у руководителя организации. Последнему гораздо легче «перевести стрелки» на сисадмина (IT-директора в больших компаниях), чем сисадмину или IT-директору на руководителя предприятия. Кроме того, системному администратору гораздо труднее доказать, что он не отличал лицензионный софт от контрафакта.

Написание докладных записок в адрес руководителя с уведомлением о том, что на предприятии используется контрафакт, не является панацеей, хотя, по мнению автора настоящей статьи, целесообразно. В качестве противоположного мнения говорится о том, что тем самым системный администратор признает свою вину и дает в руки следствия дополнительные доказательства своей виновности, причем в совершении тяжкого преступления (ч.3 ст.146 УК РФ), поскольку можно говорить о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору или лицом с использованием своего служебного положения. Но, по мнению автора, если уголовное дело в отношении системного администратора возбудили, то его все равно признают виновным, а наличие докладной записки позволит разделить ответственность.

Изменение правоприменительной практики привлечения системного администратора к уголовной ответственности за использование в организации нелицензионного программного обеспечения в принципе возможно, но сделать это под силу будет только какому-то объединению: общественной организации или профсоюзу. При этом в последнее время в интернет-среде активно обсуждается создание профсоюза системных администраторов.

Миф 2. Инициатором проверки соблюдения авторских прав выступает правообладатель.

Преступление, предусмотренное ст.146 УК РФ относится к преступлениям публичного обвинения, то есть для уголовного преследования правоохранительным органам не требуется заявление потерпевшего.

Поводом к возбуждению уголовного дела в таком случае будет рапорт об обнаружении признаков преступления, хотя по результатам проверок правообладатели так же могут привлекаться к процессу расследования дел, поскольку правообладатели будут являться потерпевшими.

Кроме того, несмотря на существование такой проблемы, не нужно принижать уровень способностей сотрудников правоохранительных органов: всем и каждому даже без помощи правообладателей понятно, что, например, в рекламном агентстве или архитектурном бюро будет такое количество графических редакторов на каждом компьютере, что эти организации, пожалуй, буду стоять первыми в списках на проверку.

Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о легализации имеющихся контрафактных программ для ЭВМ. Например, Microsoft разработаны 2 программы легализации Get Genuine Kit (GGK) и Get Genuine Solution (GGS), отличия которых в целевой аудитории: GGK рассчитаны на обычных пользователей, а GGS - на корпоративных. Указанные способы легализации позволяют превратить контрафактный экземпляр программы в лицензионный.

По рынку активно ходят слухи о том, что как только организация воспользуется данной схемой лицензирования, то с момента заказа до момента поступления всех необходимых документов в организацию обязательно придет проверка, поскольку правообладатель сообщит о факте использования контрафакта в правоохранительные органы.

Вполне возможно, что в некоторых организациях по совпадению произошло именно так как описано выше, но имеются серьезные основания считать это именно совпадением, поскольку для правообладателя отсутствует экономическая логика в таких действиях: прибыли от продажи программного обеспечения во много раз превышают прибыли от взыскания компенсаций за нарушение авторских прав, при том, что последние возможно получить только приложив большие усилия в ходе исполнения судебного решения. Кроме того, учитывая уровень пиратства в России, слишком дорого получается разрабатывать систему лицензирования только для того, чтобы найти организации, использующие контрафакт.

Так же необходимо отметить и грустные случаи, когда инициатором проверки выступает и не правообладатель, и даже не правоохранительные органы, а конкуренты организации…

Миф 3. Избежать ответственности за нарушение авторских прав можно, если сказать, что используемый компьютер и программное обеспечение принадлежит другому лицу.

Многие на случай проверки придумали оригинальную (и как им кажется непогрешимую) схему, в соответствии с которой в случае проверки в организации необходимо сказать, что компьютеры, на которых стоит контрафакт – личные компьютеры работников или принадлежат другой организации.

Указанная схема на практике не работает: во-первых, никто из правоохранителей не станет это слушать и внимательно к этому относится, во-вторых, как только каждый сотрудник компании узнает о том, что на его компьютере стоит контрафакта более чем на 50 000 рублей и в отношении него лично могут возбудить уголовное дело, этот работник сам расскажет о том, кому все же принадлежит компьютер; в-третьих, если компьютер принадлежит другой организации (как правило, предлагается использовать фирму-однодневку) и передан в аренду вместе с программным обеспечением, со стороны арендатора так же будет иметь место нарушение закона, так как для сдачи в аренду программного обеспечения требуется отдельное разрешение правообладателя.

Не пройдет и ссылка проверяемого и на то, что он является добросовестным приобретателем: контрафактное программное обеспечение исключено из гражданского оборота, в связи с чем нельзя стать его добросовестным приобретателем. Это все равно, что заявить следующее: я не знал о том, что покупаю героин и думал, что я покупаю стиральный порошок, поэтому я – добросовестный приобретатель героина.